SE HA PRESENTADO UN DEBATE Y ALGUNA CONFLICTIVIDAD SOBRE EL RETIRO PARCIAL DE LA CESANTÍA A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY 1429.
Es menester plantear sumariamente que son distintos los eventos dependiendo del régimen de cesantía de que se trate, esto es, una cosa es el régimen tradicional retroactivo de cesantía y otro evento se presenta con el régimen que se instauró en la ley 50 de 1990, denominado popularmente el régimen de los fondos, o el régimen de cesantías anualizadas. En el primero, el auxilio se mantiene en manos del empleador mientras que en el segundo las cesantías de los trabajadores deben ser consignadas al fondo administrador de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causen.
El auxilio para los trabajadores se puede pagar directamente cuando el contrato de trabajo termina, caso en el cual si se trata delrégimen anterior se entregan todas liquidándolas en forma retroactiva y si se tratase del régimen anualizado se entrega por parte del empleador la parte que esté en su podery que no se haya consignado al fondo administrador, ahora también el fondo de cesantías tiene la obligación de entregar al trabajador al terminar el contrato de trabajo las cesantías acumuladas junto con los rendimientos.
Ahora existe la figura del retiro parcial del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato, cuando el trabajador requiera las mismas para adquirir vivienda, levantar gravamen sobre la misma, construirla o mejorarla y a partir de la ley 50 de 1990 para educación. Obviamente, se reitera que la regla general es que si se trata de régimen anualizado el trámite ha de hacerse ante el Fondo Correspondiente y por ello no puede la empresa efectuar pago directo al trabajador .
Revisemos los modos del retiro parcial:
En lo que atañe al retiro para educación la norma plantea lo siguiente:
Ley 50 de 1990. Art. 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
(subrayas propias…)
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.”
El procedimiento para el retiro ante los Fondos está debidamente reglamentado, así:
Decreto Ley 663 de 1993, art. 166.“1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
“1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
“2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
“3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva” (subrayas y resaltado fuera de texto).
También está reglamentado el tema por elartículo 6º del Decreto Reglamentario 2791 de 1991 quedispone:
“El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:
1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.
2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento
3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.
4. La calidad de beneficiario, esto es, la condición de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.
5. Valor de la matricula” (subrayas y negrilla fuera de texto)
En este orden de ideas, es claro que el retiro parcial de las cesantías debe ser tramitado ante los fondos de cesantías, no ante la empresa, y en ese sentido comparto plenamente lo que dice el Ministerio de la Protección Social envarios conceptos [1] y que resume perfectamente la respuesta a nivel conclusional:
“Si la empresa pagara esos dineros, no estaríamos frente a un retiro sino ante un anticipo de cesantías, que en todo caso, no está autorizada la empresa para realizar, puesto que por expresa disposición legal, la empresa debe consignar las cesantías en el fondo, y le corresponde a este administrar esos recursos, no a la empresa, y por consiguiente no se le puede pedir a la empresa un retiro parcial, pues no tiene facultad legal para ello ni maneja recursos de este tipo.
La obligación de la empresa es consignar cada año las cesantías a los fondos, nada más. Cualquier trámite relacionado con las cesantías, debe ser realizado por el empleado ante el fondo de cesantías, quien es el que le administra sus cesantías.
Como ya se anotó, la única posibilidad de que el pago lo hiciera la empresa, es que la empresa decidiera realizar un anticipo o pago anticipado al trabajador de sus cesantías, pero ya sabemos que la empresa no puede pagar las cesantías al trabajador, sino que por ley debe consignarlas en el fondo, de suerte que legalmente es imposible que el trabajador solicite ante la empresa el pago o retiro parcial de las cesantías.”
Igualmente el pago mal hecho puede constituirse en una causal de pérdida del mismo (así lo determina el C.S. del T. en la norma que más adelante se trascribe), pues se convierte en un pago cuyo objeto el ilícito y violenta la normatividad por lo que entonces podría reclamarse la consignación al fondo.
Siguiendo el orden planteado y entrando en la revisión de la otra causal que atiende al retiro parcial de cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda, las normas aplicablesplantean inicialmente la prohibición y la excepción a la misma: Veamos:
«ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado».
Ahora,es el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo es la excepción y reza:
«ARTÍCULO 256. FINANCIACIÓN DE VIVIENDAS.1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos (…)
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo o, en defecto por el alcalde municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado fuera de texto). (…)».
Dicha norma fue reglamentada:
Decreto 2795 de 1991. Art. 30:»En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (…).».
La norma a la cual se remite determina:
Decreto 2076 de 1967. Art. 3. El empleador requerido para efectuar un pago parcial de auxilio de cesantía, o un préstamo sobre ésta, deberá solicitar a la división de asuntos individuales del Ministerio de Trabajo (Hoy Ministerio de la Protección Social) la respectiva aprobación en escrito, que se presentará por duplicado, en el cual conste el nombre del trabajador interesado, el valor del anticipo de cesantías o del préstamo sobre ésta y la personal afirmación del propio empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar su cesantía o el préstamo en las inversiones u operaciones a que se refieren los ordinales a), b), c), d) ye) del artículo anterior.
Si el escrito del empleador contiene los datos y la afirmación mencionados, la división de asuntos individuales del Ministerio del Trabajo impartirá la aprobación solicitada.”
Ello impone entonces pensar que el empleador, cuando se trata del régimen retroactivo, podía hacer la entrega pero con el requisito previo de la autorización del Ministerio, lo cual se ratifica con la expedición de la Ley 1429 de 2010, que modifica la situación a partir del 29 de diciembre del 2010, pues en ella se abolió la necesidad del permiso previo del Ministerio de la Protección Social, cuando dispone en su artículo 21 :
“Artículo 21. Financiación de viviendas. Modificase el numeral 3 del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 256. Financiación de viviendas.
3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.
Lo anterior impone entonces concluir que la Ley 1429, lo que hace es modificar el requisito previo de la autorización del Ministerio para que los empleadores, en el caso del régimen antiguo retroactivo, puedan entregar directamente el auxilio para fines de compra, reforma, levantamiento de gravamen o mejora de vivienda y lo mismo sucede para aquellos cuyo régimen es el que corresponde a la administración por fondos determinado en la ley 50 de 1990. Pero igualmente la norma da claridad sobre el problema a partir del 2011, pues es diáfana la ley al plantear que si se trata del régimen de fondos es a la AFC a quien corresponde hacer el pago y trámite parcial de la cesantía.
Ahora, la pregunta igualmente apunta a que pasa si existe autorización y las cesantíasno se ha entregado aún al fondo y si en este evento se puede entregar directamente. Obviamente y haciendo la salvedad que en el párrafo anterior se planteó, vamos a ocuparnos de resolver la inquietud.
En estos casosy como la misma pregunta lo plantea, es cierto que el Ministerio de la Protección social en el Concepto No. 295683 de04 de octubre de 2010, que reitera algunos anteriores[2],expresó que era posible dicha entrega:
«3. Si el régimen especial de cesantías establecido por la ley 50 de 1990, establece como obligación única del empleador durante la vigencia del contrato de trabajo, el consignar los montos de las cesantías en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente de ser causadas ¿no se está imponiendo una carga que no corresponde sobre empleador, al considerar que el empleador debe pagar directamente las cesantías al trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo si se solicitan para la financiación de vivienda bajo el régimen especial de cesantías?»
Teniendo en cuenta lo señalado en la pregunta anterior, en el sentido de que no siempre el empleador debe entregar el retiro parcial de cesantías directamente al trabajador, le manifestamos además que la regla general establecida por el legislador en materia de cesantías es que el empleador las consigne en el Fondo de Cesantías correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causaron.
En efecto, la legislación laboral colombiana estableció en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo,
«ARTÍCULO 254. Se prohíbe a los patronos efectuar pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado».
Pero así mismo, el legislador contempló en el articulo 254 del Código Sustantivo del Trabajo excepciones a la regla, con el fin de que el empleador pueda realizar el pago parcial de cesantías en los casos expresamente autorizados por la ley y siguiendo el trámite que ésta consagra.
De manera que, es preciso señalar frente a lo consultado que por expresa disposición legal, el empleador está obligado a consignar las cesantías en el Fondo, y de manera excepcional, puede entregarlas directamente al trabajador cuando se trate de vivienda, si aún no las ha consignado y existe previa autorización del Inspector del Trabajo.”
Como puede observarse del estudio del concepto se trata de una situación totalmente excepcional y sucede ella cuando las cesantías o una parte no se han entregado al fondo por causa temporal y por ende si se ha autorizado por parte del Inspector el retiro parcial, tiene sentido que el empleador pueda entregarlas directamente, obviamente partiendo de la base del cumplimiento de los requisitos y con la obligación de vigilancia, lo anterior, impone partir de los hechos de buena fé y no puede el empleador prestarse para la defraudación del fondo de pensiones o para hacer “carruseles” que afectan fundamentalmente al trabajador, que se ve privado del disfrute de la rentabilidad y del ahorro para el momento en que se encuentra cesante. Pero reitero ello es la tesis vigente hasta diciembre del 2010.
Frente a los intereses a las cesantías que se aplican a las personas que se encuentran en ambos regímenes, estos deben ser pagados en la fecha legal (31 de enero de cada año) o siempre que se presenten retiros, veamos:
“D.R. 116/76. ART. 2º—
….En los casos de pago definitivo de cesantía, la liquidación de interés se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de retiro.
….En los casos de liquidación y pago parcial de cesantía la liquidación de intereses se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de la respectiva liquidación.
En caso de que dentro de un mismo año se practiquen dos o más pagos parciales de cesantía, el cálculo de intereses será proporcional al tiempo transcurrido entre la fecha de la última liquidación y la inmediatamente anterior.
En la misma forma se procederá cuando el trabajador se retire dentro del año en que haya recibido una o más cesantías parciales.”
La norma es muy clara en cuanto al pago y más en cuanto a la sanción, que es el doble de los intereses dejados de pagar:
“D.R. 116/76. ART. 5º—Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente decreto, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.”
A modo de conclusión debe entonces afirmarse lo siguiente: el auxilio de cesantía de las personas que están en régimen retroactivo es sujeto de liquidaciones parciales para vivienda, antes del 29 de diciembre, con autorización previa del Minprotección y luego de ella, cumpliendo ante el empleador los requisitos legales con entrega directa como lo determina la Ley 1429 de 2010. No puede el empleador hacer entrega para otros fines.
En el caso de régimen de fondos, corresponde a estas entidades el trámite y entrega de la liquidaciónparcial para vivienda y estudio, cumpliendo los requisitos legales y a partir del 29 de diciembre del 2010, en forma directa y sin autorización previa.
Para quienes están en el régimen de fondos, solo en forma excepcional se podía entregar la liquidación parcial por parte del empleador, cuando existía la autorización ministerial previa y no se habíaconsignado aún el auxilio porque aún no era el momento para hacerlo, pero ello hoy no se puede hacer, dado que la norma reciente en forma expresa la ley 1429 determinó que “Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, Y POR LOS FONDOS cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990”
[1]Concepto 62629 / 2010-03-04 / Ministerio de la Protección Social
[2]Concepto No. 262678. 07 de septiembre de 2010